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16 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª TURMA
Partes
LUIZ CARLOS GHIORZI, TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA, EMPRESA FOLHA DA MANHA S.A., OS MESMOS
Julgamento
17 de Setembro de 2020
Relator
SILENE APARECIDA COELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18ª REGIÃO




Identificação PROCESSO TRT - ROT - 0010228-90.2019.5.18.0018

RELATORA : DESEMBARGADORA SILENE APARECIDA COELHO

RECORRENTE : LUIZ CARLOS GHIORZI

ADVOGADO (S) : THATIANE RODRIGUES LEITE

RECORRENTE : TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA

ADVOGADO (S) : MARCELO COSTA MASCARO NASCIMENTO

RECORRENTE : EMPRESA FOLHA DA MANHA S.A.

ADVOGADO (S) : MARCELO COSTA MASCARO NASCIMENTO

RECORRIDOS : OS MESMOS

ORIGEM : 18ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA

JUIZ (ÍZA) : VIVIANE PEREIRA DE FREITAS







EMENTA
CONTRATO DE FRANQUIA. DESVIRTUAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR. Demonstrada a ampla ingerência da empresa franqueadora sobre a empresa franqueada, evidenciando-se que o contrato de franquia foi utilizado para formalizar verdadeira intermediação de mão-de-obra, tem-se por descaracterizado o ajuste nestes moldes.



RELATÓRIO
A MM. Juíza VIVIANE PEREIRA DE FREITAS, da 18ª Vara do Trabalho de Goiânia-GO, pela r. sentença de fls. 2279/2310 (ID cd11212) julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por LUIZ CARLOS GHIORZI em face de TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA e EMPRESA FOLHA DA MANHA S.A.



Embargos de declaração foram opostos pelas Reclamadas às fls. 2311/2334 (ID 92c0740), os quais foram rejeitados, nos moldes da decisão de fls. 2342/2344 (ID f561d0e).



As Rés recorrem às fls. 2348/2412 (ID fe67183) e o Reclamante às fls. 2419/2434 (ID 04eb46a).



Contrarrazões apresentadas pelo Autor às fls. 2438/2453 (ID 63fda06) e pelas Reclamadas às fls. 2454/2472 (ID 0f9bf4b).



Dispensada a remessa dos autos à d. Procuradoria Regional do Trabalho, nos moldes regimentais.



É o relatório





VOTO

ADMISSIBILIDADE
De plano, destaco que a presente ação foi ajuizada em 14/02/2019, após, portanto, a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.



No mais, por ausência de interesse recursal, não conheço do recurso interposto pelas Reclamadas na parte em que alegam que deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita, porquanto o d. Juízo "a quo" já expressamente indeferiu a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Autor.



E, também por ausência de interesse recursal, não conheço do recurso das Rés na parte em que requerem a reforma da r. sentença no tocante à aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT, haja vista que não houve condenação neste sentido.



Assim, presentes os pressupostos processuais objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço em parte do recurso ordinário manejado pelas Reclamadas. Conheço, porém, do apelo do Reclamante e das contrarrazões apresentadas pelas partes.





DO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO
As Reclamadas suscitam a incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar esta reclamação.



Asseveram que "a Exordial trata de questões oriundas de contratos de FRANQUIA havidos entre as empresas do obreiro e a reclamada Transfolha (Lei de Franchising)" e que, portanto, "o autor, enquanto SÓCIO das empresas mencionadas na Exordial, deveria discutir tais questões aventadas no libelo em ação específica na JUSTIÇA COMUM e não nesta Justiça Especializada" (ID fe67183 - fl. 2351).



Razão não lhes ampara, contudo, porquanto a presente demanda tem como causa de pedir o reconhecimento de vínculo empregatício entre o Reclamante e as Rés, circunstância que, por si só, fixa a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o presente feito, nos termos do art. 114, I, da Constituição.



Rejeito, portanto.








DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
Suscitam as Reclamadas preliminar de nulidade afirmando que o d. Juiz singular cerceou o seu direito de defesa ao indeferir a contradita arguida contra a testemunha Leno Fernandes Araújo.



Alegam que "referida testemunha possui ação contra as ora reclamadas, consistindo em caso análogo ao dos autos, restando evidente que possui interesse no desfecho do caso em apreço!!!" (ID fe67183 - fl. 2361).



Ao exame.



O art. 447 do NCPC isenta do dever de depor como testemunha aqueles que, por motivos específicos, não possuam a isenção de ânimo necessária para relatar objetivamente os fatos objeto da controvérsia, tratando-os como impedidos ou suspeitos. Dentre os considerados suspeitos, está elencado aquele que tiver interesse no litígio (§ 3º, inciso II).



O C. TST, por sua vez, adota posicionamento no sentido de que o simples fato de litigar, ou ter litigado, contra o mesmo empregador não torna a testemunha suspeita (Súmula nº 357).



Referida súmula, aliás, aplica-se, inclusive, nos casos em que os pedidos e causa de pedir das reclamações são idênticos e o procurador judicial é o mesmo. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. SUSPEIÇÃO. TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. IDENTIDADE DE PEDIDOS. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE TROCA DE FAVORES. Nos termos da Súmula nº 357 deste TST,"Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador". O referido verbete sumulado alcança até mesmo a hipótese em que os objetos das reclamações trabalhistas da testemunha e do reclamante sejam idênticos e em que o reclamante depôs na ação ajuizada pela testemunha. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - ARR: 10006407620175020044, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 23/10/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2019)"



"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MERA IDENTIDADE DE PEDIDOS. INEXISTENCIA. Nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte, o fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não acarreta a sua suspeição por si só nem torna seus depoimentos desprovidos de valor probante. Trata-se, ao contrário, do exercício regular de direito constitucionalmente assegurado, no interesse da Justiça. Embargos conhecidos e providos." (E-RR-45600-49.2008.5.04.0027, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/5/2019)"



Além disso, prevalece no C. TST o entendimento de que, para que seja declarada a suspeição da testemunha, deve restar provada a troca de favores ou nítido intuito de beneficiar a parte, não se admitindo a mera presunção, par não inviabilizar a produção dessa prova.



Desse modo, além da alegação de suspeição da testemunha, cabia às Reclamadas demonstrar que a testemunha tem interesse em beneficiar o Autor por meio de prova documental e mesmo testemunhal, conforme previsão contida no art. 457, § 1º do NCPC. A seguir, alguns julgados da Corte Superior Trabalhista em que assim se decidiu:



"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. ACOLHIMENTO DA CONTRADITA. O Tribunal Regional considerou suspeita a testemunha indicada pela reclamante, em razão de pretensa troca de favores, apenas pelo fato de esta haver testemunhado em favor daquela em ação movida contra o mesmo empregador. Tal entendimento vai de encontro com o disposto na Súmula 357 do TST, pois, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a suspeição deve ser comprovada por elementos fáticos concretos, de forma a evidenciar a ausência de isenção de ânimo do depoente, circunstância que não se constata no acórdão regional. Sobrestada a análise dos demais temas. Recurso de revista conhecido e provido."(Processo: ARR - 480-36.2010.5.04.0601 Data de Julgamento: 04/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017)"



"CONTRADITA. TESTEMUNHA ARROLADA PELO RECLAMANTE. SUSPEIÇÃO. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO. O fato de o reclamante ter arrolado testemunha que ajuizou ação contra o mesmo empregador formulando pedidos idênticos não configura, por si só, a troca de favores, que geraria a suspeição da testemunha. A suspeição deve ser aferida em concreto, e não de forma abstrata, baseada somente no fato de estar a testemunha litigando contra o mesmo empregador. Inteligência da Súmula 357 desta Corte." (Processo: RR - 483-84.2011.5.04.0009 Data de Julgamento: 20/09/2017, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017)



Compulsando a ata de audiência, porém, verifico que a contradita apresentada pela Reclamado e acolhida pelo d. Juízo "a quo" teve como único fundamento o fato de a testemunha Leno Fernandes Araújo mover ação idêntica contra a empresa (ID f3236db - fl. 2195) - o que, como visto alhures, não torna, por si só, a testemunha suspeita.



Assim, inexistindo prova da alegada ausência de isenção de ânimo da testemunha apresentada pelo Reclamante, não há óbice na utilização do depoimento em questão no deslinde do feito.



Rejeito, portanto, a preliminar soerguida.





DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Suscitam as Reclamadas preliminar de nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional, ao fundamento de que o d. Juízo "a quo", mesmo após provocado por meio de embargos de declaração, não se manifestou quanto "à existência de sentença proferida no Juízo Cível, a qual declara plenamente válido o contrato de franquia firmado com a empresa Loghiexpress"; tampouco sobre a "r. decisão proferida nos autos da reclamação trabalhista movida pelo filho do ora reclamante, a qual foi julgada IMPROCEDENTE pois também reconhecida naqueles autos a validade do contrato de franquia firmado entre a 1ª. ré Transfolha e a empresa do autor, bem como, a evidente condição de EMPRESÁRIO do postulante daqueles autos (Rafael Aparecido Ghiorzi), o qual além de filho era SÓCIO do ora reclamante (Luiz Carlos Ghiorzi)" (ID fe67183 - fl. 2367).



Afirmam que a d. Magistrada de origem deixou ainda de se manifestar "quanto aos depoimentos das testemunhas das reclamada".



Ao exame.



De plano, verifico que o d. Juízo "a quo", ao apreciar o pedido de vínculo empregatício entre o Reclamante e a 1ª Reclamada, indicou expressamente as suas razões de decidir, tendo declarado, inclusive, que o contrato de franquia havido entre as partes era nulo, em razão da ingerência irregular da 1ª Ré na administração e direção das atividades prestadas pelo Autor.



Saliento, por oportuno, que o magistrado é livre para apreciar e valorar as provas com a condição de que, na decisão, exponha as razões do seu convencimento, o que, no caso, foi feito.



Assim, considerando que a tese de erro na valoração da prova, caso demonstrada, não enseja a nulidade da decisão, mas tão somente a sua reforma, rejeito a preliminar soerguida, sendo que eventual erro de julgamento será apreciado no mérito.





MÉRITO

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O d. Juízo "a quo" julgou procedente o pedido relativo ao reconhecimento de vínculo empregatício e que, por conseguinte, deferiu ao Autor o pagamento de "saldo de salário (10 dias de agosto de 2017); aviso prévio indenizado (51 dias); férias + 1/3 de 2012/2013, em dobro; férias + 1/3 de 2013/2014, em dobro; férias + 1/3 de 2014/2015, em dobro; férias + 1/3 de 2015/2016, de forma simples; férias proporcionais + 1/3 de 2016/2017 (10/12); 13º salário integral de 2014 (pois a parcela só se torna exigível em dezembro); 13º salário integral de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário proporcional de 2017 (9/12); além dos depósitos relativos ao FGTS, inclusive sobre as parcelas supra, exceto as férias indenizadas (OJ 195, da SDI-I, do TST), acrescidos da indenização de 40%".



Deferiu, ainda, a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT e determinou a retificação da CTPS obreira para fazer constar "data de admissão em 1º.12.2009, na função de gerente, com salário de R$5.800,00, e data da dispensa em 30.9.2017, já considerada a projeção do aviso prévio indenizado (OJ 82, da SDI-I, do TST), no prazo de 5 (cinco) dias, contados de intimação específica, sob pena de multa de R$50,00, por dia de atraso, limitado a R$500,00 (art. 536, § 1º, do CPC)".



Inconformadas, as Reclamadas recorrem.



Asseveram que "o reclamante JAMAIS se ativou como empregados das reclamadas, pois sempre esteve na condição de EMPRESÁRIO", tanto é assim que "pede vênia para citar a nobre decisão que julgou IMPROCEDENTE a RT 0000045-70.2019.5.23.0002 movida por seu filho, Rafael Aparecido Ghiorzi, cujo pleito era idêntico ao dos autos e houve o decreto de improcedência, pois flagrante a condição de empresário daquele autor, tal como a do reclamante do caso em apreço" (ID fe67183 - fl. 2379).



Reiteram que "os documentos de IDs.7828251; 1b627fa; juntados pelo reclamante, os quais consistem na r. sentença proferida na Reclamação Trabalhista n. 0010412-60.2016.5.18.0015, movida por Edimilson de Freitas (também EMPRESÁRIO E DONO de Franquia, tal como o ora reclamante) e depoimentos prestados naqueles autos pelos Senhores"Marcelo Roberto Novaes"e"Giovanni Arthur Ferreira Gobbi", na condição de testemunhas, são expressamente impugnados pelas rés e merecem ser desconsiderados por este D. Magistrado!!!", porque preclusa a oportunidade de juntada dos mesmos, bem como porque não comprovam a pretendida relação de emprego (ID fe67183 - fl. 2387).



Dizem que "quando o preposto das rés afirma que os moldes do contrato de franquia eram os mesmos, evidente que significa dizer que perfeitamente enquadrado na Lei de Franquia (Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994) e que portanto, ausentes os requisitos exigidos pelo artigo 3º. da CLT, ante a impossibilidade de relação de emprego onde há na verdade típica relação de franquia!" (ID fe67183 - fl. 2388).



"No que se refere aos depoimentos dos Srs. Marcelo Roberto Novaes e Giovanni Arthur Ferreira Gobbi, há de se ressaltar que ambos também eram EMPRESÁRIOS e DONOS de Franquias, e tal como o ora reclamante, ajuizaram reclamações trabalhistas o Sr. Giovanni perante a 3ª. VT/Uberaba-MG, nos autos da RT 0012237-33.2016.5.03.0152 e o Sr. Marcelo perante a Vara do Trabalho de Mogi Mirim, RT N.0010876-81.2015.5.15.0022, pleiteando o indigitado vínculo de emprego com as reclamadas e tais ações, foram julgadas IMPROCEDENTES" , motivo por que "não há que se falar em utilização dos depoimentos colhidos por ambos nos autos da RT movida por Edmilson de Freitas como prova emprestada, pois inservíveis para a conclusão do julgado" (ID fe67183 - fl. 2396).



Sustentam que o fato de o Autor ter ingressado "com ação na esfera cível defendendo os seus interesses empresariais, pugnando pela nulidade de cláusula de não concorrência constante nos contratos de franquia em comento, com o intuito de dar continuidade às suas atividades empresariais", provam que era legítimo empresário, proprietário de seu próprio negócio e gestor de seus empreendimentos.



Ao exame.



O Reclamante, na exordial, informou que em setembro/2008 "foi chamado para trabalhar na entrega de jornais e produtos de clientes da TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA, ora Reclamada, sem jamais ter a carteira de trabalho assinada" e que "em dezembro de 2009, foi obrigado a constituir a empresa LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGISTICA LTDA, em Cuiabá- MT, para manter o trabalho na empresa Transfolha", sendo que prestou serviços até 10/08/2017 (ID e542be1 - fl. 5).



Disse que, embora firmado contrato de franquia, não havia autonomia no exercício das atividades, que jamais pagou taxas de adesão ao sistema e que, no caso, estavam presentes "todas as características de um típico contrato de trabalho, uma vez que a Reclamada realizava interferências no modus operandi do trabalho prestado pela LOGHI EXPRESS EIRELI e LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGISTICA LTDA; o Reclamante percebia remuneração mensal para a prestação de serviços, sendo valor fixo, não variando de acordo com o faturamento da suposta" franquia "; não era permitido, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa sem o prévio consentimento da Transfolha, além do Reclamante sempre ter laborado apenas para a Ré, desde a sua contratação até a rescisão, fazendo entregas para clientes exclusivamente da Transfolha".



Requereu fosse reconhecido o vínculo empregatício do Reclamante com TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA "durante todo o período trabalhado entre dezembro de 2009 e agosto de 2017 bem como o pagamento dos encargos referentes ao salário percebido"



As Reclamadas, por sua vez, contestaram as alegações obreiras dizendo que o Reclamante, na qualidade de sócio das empresas BRACOMP LOGISITICA E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA-ME (CNPJ Nº 03.762.512/0001-83), LOGHIEXPRESS SERVIÇOS DE LOGISTICA LTDA (CNPJ nº 11.662.025/0001-77), LOGHIEXPRESS LTDA (CNPJ 21.121.408/0001-91), LOGHIEXPRESS LTDA (CNPJ 25.253.763/0001-75) e R&L - COLETAS E ENTREGAS LTDA (CNPJ 23.741.517/0001-48), prestou serviços como franqueado da 1ª Reclamada (TRANSFOLHA - TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA) durante o período de 29/08/2009 a 25/04/2018 (ID 7a6808c - fl. 349).



Afirmaram que "neste período em que ativou-se como franqueado (de 29.08.2009 à 25.04.2018), o autor nunca manteve qualquer relação direta com a Empresa Folha da Manhã S.A., a qual não tem qualquer participação nas questões relacionadas ao sistema de franquias do Transfolha" (ID 7a6808c - fl. 356).



Com efeito, atenta aos limites da petição inicial, entendo que restou incontroverso nos autos que o Reclamante prestou serviços para a 1ª Reclamada de dezembro/2009 a 10/08/2017.



A controvérsia cinge-se, então, em saber se os contratos de franquia celebrados entre as partes são válidos ou se eles visavam apenas mascarar a relação de emprego efetivamente havida entre o Autor e a 1ª Ré.



E sobre esta questão, a detida análise dos "contratos de franquia padrão" acostados às fls. 428/467 e 524/561 (ID 7d32cb0 e ID 1883ab9) revela que, no caso, havia flagrante ingerência da TRANSFOLHA - TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA sobre os serviços prestados pelo Reclamante e que, na prática, a empresa do Reclamante tinha como única e verdadeira cliente a própria "franqueadora" e que, na prática, o obreiro atuava como mero prestador de serviços da 1ª Reclamada, realizando o trabalho de distribuição dos produtos vendidos por esta.



Veja que pelas cláusulas 2, item II, e 4.3 do referido contrato, o consumidor final do serviço prestado pelo Reclamante era, na verdade, cliente da TRANSFOLHA e não da franqueada, haja vista que a empresa do Reclamante se obrigou a entregar produtos editoriais apenas a quem a TRANSFOLHA (franqueadora) indicasse, sendo que "a carteira de consumidores finais, bancas de jornais ou pontos alternativos de venda constituem propriedade exclusiva" da FRANQUEADORA (fls. 431 e 435 e fls. 527/528 e 531).



A ingerência da TRANSFOLHA na condução empresarial do franqueado é demonstrada, ainda, pelos itens 4.3.4 e 5.9 do contrato de fls.428/467 e pelo item 8.5 do contrato de fls. 524/561, cujo teor revela que os novos clientes eventualmente prospectados pelo franqueado somente poderiam receber os produtos da 1ª Reclamada após serem cadastrados e aprovados prévia e expressamente junto à franqueadora (itens 4.3.4 e item 8.5), a qual, por sua vez, teria gestão co-participativa e controle da operação (item 5.9 e item 8.5).



Anote-se, outrossim, que, de acordo com o item 5.9.1, I, do contrato de fls. 428/467 e pelo item 8.5.1 do contrato de fls. 524/561, caso a franqueada prospectasse novos clientes, a TRANSFOLHA teria direito "ao recebimento de um valor a ser ajustado entre as partes" (fl. 438) - o que, contudo, não é o que ocorre nas franquias genuínas, já que nestas a remuneração do franqueador tem de ser necessariamente fixada no contrato, com o detalhamento das bases de cálculo (art. , IX, da Lei n.º 13.966/2019).



Se não bastasse isso, emerge do e-mail acostado às fls. 164/166 que a TRANSFOLHA - TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA, além de conduzir as negociações das rescisões trabalhistas dos funcionários das franquias constituídas pelo Reclamante em Indaiatuba (LOGHIEXPRESS LTDA - CNPJ 21.121.408/0001-91) e Goiânia (LOGHIEXPRESS LTDA - CNPJ 25.253.763/0001-75), se comprometeu a financiar os valores devidos aos empregados (ID 7960556 - fl. 164) - o que, vez mais, revela nítida ingerência por parte da 1ª Ré na condução empresarial das supostas franqueadas.



Vale anotar, ainda, que o preposto da 1ª Ré declarou, em audiência, que "antes do reclamante, o franqueado em Goiânia era o Sr. Edmilson Freitas; que não houve alteração nos moldes da franquia da época do Sr. Edmilson para a época do reclamante; que ninguém operou a franquia de Goiânia entre a saída do Sr. Edmilson e a entrada do reclamante" (ID e3dd153 - fl. 2027).



E, nesse quadro, é mister destacar que a testemunha Glênio Fernandes, ao prestar depoimento nos autos da reclamação ajuizada pelo Sr. Edmilson em face das Reclamadas (RT 0010412-60.2016.5.18.0015), informou que havia sido contratado pelo Sr. Edmilson para fazer entregas nas cidades de Goiânia e Aparecida de Goiânia e que "às vezes o depoente comparecia na empresa e havia alguém de São Paulo lá, preposto da reclamada; que certa ocasião deparou-se na empresa com preposto da reclamada de São Paulo, que pediu-lhe para relatar sua rotina ; que o depoente disse que ia na empresa de tarde, levando as mercadorias que não haviam sido entregues e pegava as mercadorias a serem entregues no final da tarde desse dia e também no dia seguinte; que essa pessoa disse ao depoente que não poderia trabalhar desse modo , pois era vedada a manutenção de mercadoria com o entregador de um dia para o outro e que teria que alterar sua rotina ; que todas as vezes em que chegava na empresa e havia gente de São Paulo, o clima ficava diferente, pois o pessoal de São Paulo queria implantar certas rotinas que não eram compatíveis com a atividade ; que no caso do depoente, sua rota era muito grande e não dava para trabalhar como eles queriam; que sempre que o depoente conversava sobre questões relacionadas ao trabalho com o reclamante, ouvia dele que iria conversar com o pessoal da reclamada para ver se resolvia" (ID 7828251 - fl. 2070).



Assim, considerando que o próprio preposto confessou que "não houve alteração nos moldes da franquia da época do Sr. Edmilson para a época do reclamante", dúvidas não há de que havia ingerência da TRANSFOLHA na condução empresarial do franqueado, haja vista que o preposto da 1ª Ré sempre se fazia presente nas dependências da empresa franqueada e, nessas ocasiões, opinava acerca da rotina de trabalho a ser desenvolvida pelos prestadores de serviços, bem como porque havia nítida subordinação do responsável pela franquia em relação ao pessoal da TRANSFOLHA.



Saliento, neste ponto, que, ao contrário do que afirma a Recorrente, não há qualquer óbice na valoração como meio de prova dos depoimentos constantes na ata de audiência da RT 0010412-60.2016.5.18.0015, notadamente porque referido documento foi juntado aos autos pelo Reclamante antes de encerrada a instrução processual, tendo as Reclamadas, inclusive, se manifestado sobre ele (ID 68631e4).



Se não bastasse isso, a testemunha Leno Fernandes Araújo revelou, ainda, que, na prática, era a 1ª Reclamada quem quitava as despesas correntes das franquias, como pagamentos de funcionários, contas de consumo e impostos, bem como que era ela quem indicava quando era necessário fazer contratações ou dispensas, senão vejamos:



'"que trabalhou como franqueado da 1ª reclamada Depoimento: no período de 2006 a 2013, em Goiânia/GO; que seu pai também era franqueado em Brasília/DF desde 2002, sendo que o depoente assumiu a referida franquia na prática desde 2006, embora formalmente tenha sido apenas em 2013; que a franquia de Brasília/DF permaneceu até outubro de 2018; que na franquia de Goiânia havia inicialmente de 8 a 10 funcionários, sendo que em 2013 já havia 15 funcionários; que na franquia de Brasília havia em torno de 30 funcionários registrados e 30 sem registro; que na franquia de Brasília/DF recebia por fim R$5.800,00 por mês; que a 1ª reclamada enviava um valor superior para cobrir todas as despesas (funcionários, contas de consumo e impostos); que o depoente enviava mensalmente para a 1ª reclamada o fluxo de caixa, em que eram detalhadas todas as despesas que venceriam no mês corrente; que a 1ª reclamada enviava o valor para quitação destas despesas e mais os R$5.800,00 que seriam para retirada pelo depoente ; [..]que a 1ª reclamada que indicava quando era necessária fazer contratações de novos funcionários ou dispensas de funcionários ineficientes ; que a 1ª reclamada fazia tais indicações em vista do relatório de desempenho da franquia por rotas ; que dois meses antes da Black Friday a 1ª reclamada determinava a contratação de novos funcionários inicialmente sem registro para cobrir a demanda do período; [...] que se encontrou com o reclamante em duas ocasiões na cidade de São Paulo por ocasião das convenções anuais; que pelo que conversou com os demais franqueados nas convenções anuais, o sistema de trabalho de todos era semelhante ao do depoente ; [...]" (ID f3236db - fl. 2196).



E, nesse contexto, entendo que as declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelas Reclamadas (André de Figueiredo - ID 533cc76; Ronaldo Nardy Ruberti - ID 269c84c e Bruno de Freitas - ID a87ebff) não são capazes de se sobrepor às demais provas produzidas nos autos, notadamente porque o teor do contrato firmado entre as empresas do Reclamante e a 1ª Reclamada, quando somado à declaração do preposto da TRANSFOLHA e aos depoimentos testemunhais supratranscritos, evidencia de modo indubitável que a 1ª Reclamada, embora na condição formal de franqueadora, atuava na administração e direção das atividades prestadas pelo Reclamante como franqueado, agindo, conforme destacou a d. Juíza de origem, como a própria empreendedora do negócio.



Ressalto, a propósito, que esta Eg. Corte, em diversas outras oportunidades, já se manifestou acerca da nulidade dos contratos de franquia firmados pela TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: ROT - 0011200-6.2018.5.18.0015, relatado pelo Exmo. Desembargador Celso Moredo Garcia, Pleno, publicado em, 16/08/2019; ROT - 0010547-74.2017.5.18.0003, de relatoria do Exmo. Desembargador Welington Luis Peixoto, Pleno, publicado em 27/05/2019; ROT - 0011960-4.2017.5.18.0010, relatado pelo Exmo. Desembargador Daniel Viana Junior, 3ª Turma, publicado em 30/10/2019.



No mais, em que pese o inconformismo das Recorrentes, entendo que o fato de o pedido de vínculo empregatício formulado pelo filho do Reclamante, Rafael Aparecido Ghiorzi, ter sido julgado improcedente nos autos da RT 0000045-70.2019.5.23.0002 não altera as conclusões supra, porquanto, além de referida ação não ter transitado em julgado; ela foi proferida em processo que tramita perante outro Regional, tendo sido nela produzidas outras provas e, portanto, a decisão nela proferida não vincula o entendimento desta Eg. Corte, até porque, conforme visto alhures, o conjunto fático-probatório produzido na presente reclamação foi farto em demonstrar que o contrato de franquia firmado entre o Reclamante e as Reclamadas visou mascarar a relação de emprego havida entre as partes.



Além disso, é despiciendo o fato de a decisão exarada pelo juízo da 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo-SP ter proferido decisão no Proc. 1012731-75.2018.8.26.0100 reconhecendo a validade do contrato de franquia firmado entre as empresas do Autor e as Reclamadas, porquanto naquela ação estão sendo analisados apenas os requisitos civis acerca da nulidade do contrato de franquia, ao passo que nesta Especializada analisa-se a presença dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego.



Assim, considerando que o conjunto fático-probatório produzido nos presentes autos foi farto em demonstrar a ingerência da 1ª Reclamada nas empresas do Reclamante, acompanho o entendimento esposado na origem de que os contratos de franquia celebrados pelo Autor são fraudulentos e de que é devido o reconhecimento do vínculo empregatício direto entre o Reclamante e a TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA.



Nesse sentido, aliás, é o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 32 deste Eg. Regional, "in verbis":



"CONTRATO DE FRANQUIA. INGERÊNCIA IRREGULAR DO FRANQUEADOR. DESVIRTUAMENTO. VÍNCULO DE EMPREGO. A ingerência irregular do franqueador na condução empresarial do franqueado desvirtua o contrato de franquia, inclusive no setor de telecomunicações, ensejando a formação de vínculo empregatício diretamente com o franqueador."



E, ante o reconhecimento do vínculo empregatício, mantenho a r. sentença na parte em que condenou a 1ª Reclamada "a anotar a CTPS do reclamante, fazendo constar data de admissão em 1º.12.2009, na função de gerente, com salário de R$5.800,00, e data da dispensa em 30.9.2017, já considerada a projeção do aviso prévio indenizado (OJ 82, da SDI-I, do TST), no prazo de 5 (cinco) dias, contados de intimação específica, sob pena de multa de R$50,00, por dia de atraso, limitado a R$500,00 (art. 536, § 1º, do CPC).



E, à míngua de provas capazes de demonstrar os respectivos pagamentos, mantenho também a condenação das Rés ao pagamento de"saldo de salário (10 dias de agosto de 2017); aviso prévio indenizado (51 dias); férias + 1/3 de 2012/2013, em dobro; férias + 1/3 de 2013/2014, em dobro; férias + 1/3 de 2014/2015, em dobro; férias + 1/3 de 2015/2016, de forma simples; férias proporcionais + 1/3 de 2016/2017 (10/12); 13º salário integral de 2014 (pois a parcela só se torna exigível em dezembro); 13º salário integral de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário proporcional de 2017 (9/12); além dos depósitos relativos ao FGTS, inclusive sobre as parcelas supra, exceto as férias indenizadas (OJ 195, da SDI-I, do TST), acrescidos da indenização de 40%".



Reputo devida, outrossim, a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, porquanto o entendimento iterativo e atual do C. TST, após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, é o de que mesmo que o vínculo empregatício seja reconhecido somente em juízo, o empregado faz jus ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, por se tratar de reconhecimento judicial de quadro fático anterior.



Ante o exposto, nego provimento.





DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Pugnam as Reclamadas pela aplicação apenas da TR como índice de correção monetária.



Em decisão recente (27/06/2020), o Exmo. Ministro Gilmar Mendes deferiu pedido liminar na ADC 58, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. , § 1º, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91. Publique-se."

Diante dessa determinação, revela-se descabido, nesse momento processual, o julgamento acerca do índice de correção monetária aplicável, cuja definição dependerá da solução final da ADC 58 ou de decisão superveniente revogando a determinação de suspensão.

No entanto, atenta aos preceitos da duração razoável do processo e da celeridade processual (artigos 4º, 6º e 8º do CPC), não há vedação para que o título executivo expressamente preveja que a definição dos critérios de correção monetária dê-se na fase de liquidação.

Em face à incerteza quanto ao índice de atualização monetária aplicável, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução, em definitivo, acerca do critério de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo STF, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, da solução uniformizadora.

Quanto à suposta existência de omissão na decisão, o TST já se manifestou no sentido de que não é omisso o título executivo que expressamente prevê que a definição de correção monetária se dará na fase de liquidação. Transcrevo:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR (INPC). 1. A Fundação executada não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, porquanto o recurso de revista, na fase de execução, não comprovou inequívoca violação de dispositivo da Constituição Federal, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. 2. O TRT da 4ª Região entregou a prestação jurisdicional, em extensão e em profundidade, mediante acórdão que utilizou duplo fundamento para negar provimento ao agravo de petição: 1) a matéria referente à inconstitucionalidade da utilização da TR para atualização do crédito trabalhista é de ordem pública e não se sujeita à preclusão; 2) o título executivo expressamente prevê que a definição dos critérios de correção monetária se dará na fase de liquidação, não se cogitando de ofensa à coisa julgada. 3. Em tal contexto, inexiste terreno fértil para reconhecimento de inequívoca violação dos arts. , XXXVI, e 93, IX, da Constituição da República, seja por haver sido cumprido o dever de prestar a jurisdição de forma integral, seja por ter sido preservada a intangibilidade da coisa julgada. 4. Ao concluir o julgamento do RE nº 870.947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 5. Portanto, considerando a declaração do STF de que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma "ratio decidendi" ao caso dos autos, ou seja, manter a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) na forma deliberada na instância ordinária. Agravo regimental a que se nega provimento "(AgR-AIRR-364-54.2010.5.04.0011, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 01/12/2017).

A propósito, também o STJ possui precedente de que a inclusão dos critérios de correção monetária na fase de liquidação não representa ofensa à coisa julgada. Eis o teor da ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXECUÇÃO. COISA JULGADA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO DA SENTENÇA. VERBA ACESSÓRIA. INCLUSÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CRITÉRIO DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a atualização monetária e os juros legais são acessórios da condenação principal, motivo pelo qual, embora omisso o pedido inicial ou mesmo a sentença condenatória a respeito desses consectários, consideram-se eles implícitos, devendo ser incluídos na conta de liquidação, ainda que já homologado cálculo anterior, não implicando esta inclusão em ofensa a coisa julgada. Precedentes.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1.532.388/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 16/11/2015)

Do exposto, considerando que a controvérsia agora está sob a competência do STF e que o capítulo sobre a correção monetária é destacável e postergável, declaro extinto processo sem resolução mérito NESTA PARTE. Os critérios de correção monetária serão definidos na fase de execução, conforme vier a ser decidido pelo STF, sem prejuízo da execução definitiva com correção pela TR.







DOS JUROS DE MORA
Pugnam as Reclamadas pela aplicação da MP n.º 905/2019.



Ao exame.



Com efeito, a Medida Provisória nº 905, de 11/11/2019, alterou a redação do artigo 883 da CLT e art. 39 da Lei 8.177/1991, os quais, em conjunto, regem a questão dos juros de mora aplicáveis às condenações trabalhistas.



Os dispositivos em questão ganharam a seguinte redação:



"Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, sendo estes, em qualquer caso, devidos somente a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial."



"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (Redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 2019)



§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos celebrados em ação trabalhista não pagos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação serão acrescidos de juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, a partir da data do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação."



Como se vê, o novo regramento estabelece como índice de juros das condenações trabalhistas aquele aplicado à caderneta de poupança, não mais incidindo o índice de 1% ao mês.



Registro que, nos termos do art. 53 da Medida Provisória nº 905, de 11/11/2019, as alterações promovidas nos dispositivos em questão entraram em vigor na data de publicação, que seu deu em 12/11/2019.



Estabelecidas tais premissas, releva notar que, acerca do momento de aplicação da alteração legislativa sobre juros moratórios incidentes sobre obrigações pecuniárias impostas por decisão judicial, desponta no STJ entendimento no sentido de que tais normas possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, independentemente da data de ajuizamento da ação, à luz do princípio" tempus regit actum ". É o que espelham os seguintes julgados:



"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 15-B DO DECRETO-LEI N. 3.365/1941. MEDIDA PROVISÓRIA 1.577/1997. INCIDÊNCIA DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. TEMPUS REGIT ACTUM. 1. Segundo o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/1941, acrescido pela Medida Provisória nº 1.997-34/2000, os juros de mora nas ações de desapropriação incidem somente a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado. O referido dispositivo tem aplicação imediata às ações em curso no momento em que editada a citada Medida Provisória em razão da aplicação do princípio tempus regit actum. 2. Recurso Especial provido. (REsp 1716422/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 19/11/2018)



PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NORMAS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. QUESTÃO DE NATUREZA PROCESSUAL. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PUIL. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que rejeitou o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei interposto pela parte ora agravante. 2. A norma tem natureza processual para fins de incidência (tempus regit actum), mas guarda conteúdo de natureza material/patrimonial (atualização e juros de mora). Portanto, constata-se ser incabível o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal na presente hipótese (PUIL 642, Min. Herman Benjamin, Data da publicação: 9/2/2018, e PUIL 561, Min. Herman Benjamin, Data da publicação: 12/3/2018). 3. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão. 4. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no PUIL 632/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 20/11/2018)



PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PARCELAS VENCIDAS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PERCENTUAL DOS JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes. 2. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes. 3. Agravo regimental provido, para determinar que no período compreendido entre a citação e a edição da MP n. 2.180-35/2001, há que incidir o percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87; a incidência do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, acrescido pela MP n. 2.180-35/2001, a partir de sua vigência - 24/8/2001 - até 29/6/2009, momento anterior à data da publicação da Lei n.º 11.960/2009; e, no período subsequente, ou seja, a partir do dia 30/6/2009, os efeitos da condenação devem ser calculados conforme a nova regra do 1º-F, conferida pelo art. 5º da Lei n.º 11.960/2009. (AgRg no REsp 1264606/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015)



5. "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.746/DF, afirmou que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicada no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada." (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015.).



Assim, devem ser aplicadas ao caso as novas disposições do artigo 883 da CLT e art. 39 da Lei 8.177/1991 a partir de 12/11/2019.



Nesse sentido, aliás, foi o posicionamento adotado por esta Eg. 3ª Turma no julgamento do RORSum - 0011213-58.2019.5.18.0083, de minha relatoria, publicado em 15/04/2020.



A Medida Provisória n.º 955 de 20/04/2020, todavia, revogou a MP n.º 905/2019.



Destarte, dou parcial provimento ao recurso e reformo a r. sentença para determinar que do ajuizamento da presente reclamação (14/02/2019) a 11/11/2019 deverá incidir juros de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados "pro rata die", conforme art. 39, § 1º, da Lei n.º 8.177/91, na redação anterior ao advento da MP n.º 905/19; que de 12/11/2019 a 20/04/2020 deverá ser aplicado o índice de juros moratórios equivalentes ao da caderneta de poupança, "no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento"; e que a partir de 21/04/2020, ante a revogação da MP n.º 905/2019, deverá incidir novamente juros de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados "pro rata die".





DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

MÉRITO

DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. DOS DÉBITOS E ENCARGOS DA EMPRESA CONSTITUÍDA EM NOME DO RECLAMANTE
Pugna o Reclamante pela reforma da r. sentença que indeferiu o pedido de que as Reclamadas fossem obrigadas a assumir "todas as obrigações e pagamentos futuros de acordos contratuais de funcionários, bem como os pagamentos dos valores referentes aos salários, encargos trabalhistas, bem como custear a rescisão do contrato de trabalho de todos os empregados, e quitar as dívidas tributárias da LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGÍSTICA LTDA e da LOGHI EXPRESS EIRELI - EPP.



Assevera que" conforme comprovado pelos depoimentos orais, as despesas com funcionários, contas e impostos das empresas em nome do Autor eram, na verdade, quitadas pela Reclamada, através dos repasses quinzenais ao Reclamante ", bem como que" Reclamada também realizava a quitação das rescisões contratuais dos empregados que foram contratados pela empresa constituída em nome do Reclamante "(ID 04eb46a - fl. 2423).



Sustenta que," embora o Autor não seja responsável pela quitação de tais despesas, por estarem em seu nome, ao vencerem e não sendo pagas podem gerar enormes prejuízos, como nome sujo em SPC, SERASA, bem como processos trabalhistas e cíveis "(ID 04eb46a - fl. 2423).



Ao exame.



" In casu ", restou provado no tópico supra que era a 1ª Reclamada (TRANSFOLHA) quem custeava toda a operação das empresas constituídas pelo Reclamante, uma vez que era ela quem quitava as despesas correntes das franquias, como pagamentos de funcionários, contas de consumo e impostos, e era ela também quem conduzia as negociações das rescisões trabalhistas dos funcionários das franquias constituídas pelo Reclamante, sendo responsável por financiar os valores devidos aos empregados (depoimento da testemunha Leno Fernandes Araújo - ID f3236db, fl. 2196 e e-mail acostado às fls. 164/166 - ID 7960556).



Nesse quadro, concluo que a TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA, durante o período em que perdurou o vínculo empregatício com o Reclamante (01/12/2009 a 30/09/2017), responde pelo adimplemento tanto das obrigações trabalhistas e fiscais, quanto das contas de consumo (energia, aluguel, água, etc.) das empresas LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGÍSTICA LTDA e LOGHI EXPRESS EIRELI - EPP.



Nesse sentido, aliás, já se posicionou este Eg. Regional em processo envolvendo questão semelhante à dos autos: ROT - 0010412-60.2016.5.18.0015, relatado pelo Exmo. Desembargador Daniel Viana Junior, Pleno, publicado 19/12/2017.



Assim, ante o exposto e atenta aos limites da petição inicial, dou provimento ao recurso e reformo a r. sentença para declarar a obrigação da 1ª Reclamada de ressarcir as obrigações financeiras das empresas LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGÍSTICA LTDA e LOGHI XPRESS EIRELI - EPP (rescisão dos contratos de trabalho, verbas rescisórias e trabalhistas, débitos fiscais, locação de imóvel) que se referiam ao período de 01/12/2009 a 30/09/2017 e que porventura sejam exigidas e/ou cumpridas pelo Reclamante.







DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
Insurge-se o Reclamante contra a r. sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais no valor de R$ 112.338,63.



Assevera que" os documentos juntados aos autos comprovam que o Reclamante, além do seu filho, foi compelido a assinar confissão de dívida com a Reclamada "e que os prejuízos decorrentes de roubos de mercadorias que seriam entregues são de responsabilidade apenas da 1ª Reclamada, por integrarem os riscos da atividade econômica.



Ao exame.



" In casu ", o Autor disse, na exordial, que" quando ocorriam problemas na entrega dos jornais e/ou produtos, era comum os valores correspondentes serem descontados do pagamento do Reclamante, mesmo este não dando causa aos prejuízos ".



Relatou, ainda, que no dia 19/03/2017 sofreu um roubo de produtos e que no dia 04/05/2017, a TRANSFOLHA lhe encaminhou um e-mail comunicando que, em decorrência dos roubos, seria descontado dele o valor de 8 (oito) parcelas mensais de R$ 10.574,11 e que, ao ser dispensado sem justa causa em 10/08/2017, ainda foi" obrigado a assinar confissão de dívida no valor de R$ 112.338,63, que segundo a Reclamada, incluía os citados roubos, extravios e outros sinistros nas entregas "(ID e542be1 - fl. 21).



E, com o fito de provar suas alegações, coligiu aos autos boletim de ocorrência lavrado em 20/03/2017 (ID f9dec5b) e e-mail encaminhado na mesma data à TRANSFOLHA no qual informou que"a base de Cuiabá foi roubada na madrugada de domingo, cinco ladrões invadiram a base e furtaram 189 pedidos"(ID f9dec5b - fl. 144).



Apresentou, ainda, comunicado da 1ª Reclamada notificando-o que deveria pagar R$ 84.647,87 inerentes às mercadorias furtadas (ID f9dec5b - fls. 150/151).



Adunou, também," distrato ao contrato de franquia c/c confissão de dívidas ", cujo teor atesta que a 1ª Reclamada teria imputado à LOGUIEXPRESS LTDA - ME o pagamento de débito no importe de R$ 112.338,63, cuja forma de pagamento seria oportunamente ajustada entre as partes (ID 315bb07 - fls. 64/66).



As Reclamadas, por sua vez, contestaram as alegações obreiras dizendo que, como o endereço indicado no boletim de ocorrência como" local do fato "divergiu do endereço da sede da franqueada e do galpão que constavam em seu banco de dados, ficou impossibilitada de acionar a sua seguradora e que, portanto, em sendo o Reclamante responsável pela franquia, deve responder pelo valor do sinistro, avarias e perdas computadas, cujo montante resultou o valor de R$ 112.338,63 (ID 7a6808c - fl. 410).



Informaram, no entanto, que o Autor não honrou com o pagamento da confissão de dívida por ele assinada (fl. 410).



Nesse contexto, considerando que restou incontroverso que o valor de R$ 112.338,63 constante no" distrato ao contrato de franquia c/c confissão de dívidas "refere-se aos prejuízos sofridos em razão do roubo de mercadorias ocorrido em 19/03/2017; sopesando, ainda, que em referido contrato o Reclamante figurou tanto como representante da LOGUIEXPRESS LTDA - ME, quanto como fiador da dívida (fls. 64/66) e tendo em vista, por fim, que restou provado nos autos que a TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA era, na realidade, empregadora (e não contratante) do Reclamante, outra não é a conclusão se não a de que é ela quem deve suportar os prejuízos decorrentes do furto de mercadorias, haja vista que os riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado.



Todavia, é de se ponderar que as Reclamadas negaram ter recebido o montante de R$ 112.338,63 e que, além disso, o Autor não diligenciou coligir aos autos comprovante de pagamento, extrato bancário, recibo ou qualquer outro documento capaz de comprovar que efetivamente repassou o valor de R$ 112.338,63 à TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA.



Dessa forma, à míngua de provas capazes de demonstrar o dano material sofrido pelo Reclamante, nego provimento ao recurso e, ainda que por outros fundamentos, mantenho a r. sentença que indeferiu o pedido de ressarcimento do valor de R$ 112.338,63.





DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Recorre o Autor contra a r. sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.



Sustenta que" o ilícito restou caracterizado pela fraude perpetrada e a inegável intenção da Reclamada burlar a legislação trabalhista "e que"o dano restou comprovado, uma vez que o Reclamante se viu obrigado a assumir obrigações materiais que não eram suas, forçado a adotar condição de empregador, tendo que responder questionamentos de funcionários que, na verdade, atuavam sob a subordinação da Reclamada, responder processos trabalhistas, dentre outros que foram demostrados em toda a instrução processual"(ID 04eb46a - fl. 2428).



Ao exame.



O dano moral trabalhista atinge fundamentalmente bens incorpóreos, como a imagem, a honra, a privacidade, a intimidade, a autoestima. Daí resulta a desnecessidade da vítima provar a efetiva existência da lesão em si, na instrução do processo, bastando a presteza em comprovar a existência do fato lesivo ao patrimônio moral.



Além disso, a prova do ilícito (fato gerador do dano moral), há que ser robusta, sendo inequívoco que meros aborrecimentos, contratempos, ou percalços não servem para fundamentar a existência de dano moral. Do contrário, banalizaria o instituto, devendo não ser reconhecido o dano moral.



"In casu", o Reclamante postulou a condenação das Rés ao pagamento de indenização por danos morais sob a alegação de que, diante da fraude perpetrada,"foi exposto a toda sorte de problemas fiscais e trabalhistas", bem como porque não teve sua CTPS anotada.



Todavia, conquanto reconhecido pelo d. Juízo" a quo "a fraude trabalhista e a existência relação de emprego sem a correspondente anotação da CTPS, não logrou o Autor demonstrar que sofreu qualquer dano objetivo em virtude disso - o que era imprescindível à configuração do dano moral alegado, pois, nos termos da Tese Jurídica Prevalecente n.º 4 deste Eg. Regional," a mera ausência de anotação de CTPS não gera indenização por danos morais ".



Nesse sentido, aliás, é também o posicionamento do TST:



"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS DO VÍNCULO DE EMPREGO. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia a analisar a possibilidade ou não de a falta de anotação na CTPS do empregado, por si só, render ensejo à condenação do empregador ao pagamento de indenização por danos morais. Segundo o entendimento que vem sendo pacificado nesta Corte, a falta de anotação da CTPS, por si só, não enseja a reparação por dano moral, quando não comprovada a efetiva afronta à honra ou à imagem do trabalhador. Precedentes da Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido "(TST- RR: 1475008120135170013, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 16.12.2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18.12.2015).



"RECURSO DE REVISTA. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Esta Corte Superior já teve a oportunidade de se manifestar quanto ao não cabimento da indenização por danos morais pela mera falta de anotação da CTPS. Para o dever de indenizar deve existir a prova cabal de que a parte sofreu algum constrangimento pela omissão consignada. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão está de acordo com o entendimento desta Corte Superior, pacificado pelas Súmulas/TST nº 219 e 329. Recurso de revista não conhecido "(TST - RR: 33235820105020203. Data de Julgamento: 07/10/2015, Data de Publicação: DEJT 16/10/2015).



Se não bastasse isso, não há nos autos documentos capazes de demonstrar que o Reclamante, em razão da fraude à legislação trabalhista perpetrada pela 1ª Reclamada, sofreu problemas fiscais e trabalhistas, até porque não foram apresentadas cópias de execuções trabalhistas em seu desfavor, cópia de inscrição do seu nome no SERASA, nem mesmo cópias de ações/ notificações de cobrança de impostos ou de contas em atraso.



Ademais, é de se ponderar que no bojo da instrução processual ficou provado que era a 1ª Reclamada quem arcava com o pagamento dos salários e rescisões de funcionários, das contas de consumo e de impostos, tendo sido reconhecido, ainda, por este Juízo" ad quem ", a responsabilidade desta empresa pelo pagamento das obrigações financeiras das empresas LOGHI EXPRESS SERVIÇOS DE LOGÍSTICA LTDA e LOGHI XPRESS EIRELI - EPP que porventura sejam exigidas e/ou cumpridas pelo Reclamante.



Assim, ausente a prova do dano, é indevida a reparação pretendida.



Nego, portanto, provimento ao recurso.





DA JUSTIÇA GRATUITA
Insurge-se o Reclamante contra a r. sentença que indeferiu o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.



Com razão.



A questão do benefício da Justiça Gratuita era regulamentada pelo art. 790, § 3º da CLT, que, nos termos da redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002, dispunha o seguinte:



§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.



A reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/17 alterou a regra em questão, que passou a viger, a partir de 11/11/2017, nos seguintes termos:



§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).



§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).



Pela alteração legislativa, entende-se que será concedida justiça gratuita àqueles que comprovarem a insuficiência de recursos ou que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS.



Desse modo, o fato de o litigante ter eventualmente percebido salário superior a 40% do teto do RGPS não afasta, em absoluto, o direito à gratuidade da justiça, o qual será concedido caso demonstrada a insuficiência de recursos.



Nesse contexto, lembro que, segundo o art. 1.º da Lei nº 7.115/83, não alterado pela Reforma Trabalhista, presume-se verdadeira a declaração destinada a fazer prova de pobreza, firmada pelo próprio interessado ou por procurador devidamente constituído.



No mesmo sentido, o art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil dispõe que"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.".



Logo, para a concessão da gratuidade da justiça, basta a declaração de que o Autor não tem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família, o que foi realizado no documento de fl. 36 (ID 3154cc3).



Anote-se que não se olvida da disposição prevista no § 4º do art. 790 da CLT, com a redação após a Reforma Trabalhista.



Com efeito, como bem pontuou o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, no RR-1002229-50.2017.5.02.0385 (3ª Turma, DEJT 06/06/2019)"a par da questão da constitucionalidade ou não do § 4º do art. 790 da CLT, a aplicação do referido dispositivo não pode ocorrer isoladamente, mas sim deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas, quer aquelas constantes na própria CLT, quer aquelas previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil".



E acrescentou:



"Dessa forma, à luz do que dispõe o próprio § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. , XXXV e LXXIV da Constituição Federal.



Isso porque não se pode atribuir ao trabalhador, que postula junto a esta Especializada, uma condição menos favorável àquela destinada aos cidadãos comuns que litigam na justiça comum, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, previsto no caput do art. , da CF.



Além disso, considerando que o Tribunal Regional registrou que "o autor percebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (último salário indicado: R$ 3.400,00, id 5a9a516, p. 8)", e sendo incontroverso que ele exercia a profissão de encarregado de obras e que as custas foram fixadas em R$ 4.361,73, associados à existência de declaração de hipossuficiência, tais elementos, por si só, denotam que o reclamante não tem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não conceder ao autor, no caso dos autos, os benefícios da gratuidade de justiça, é o mesmo que impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário (art. , XXXV, da CF) e discriminar o trabalhador em relação às pessoas naturais que litigam na justiça comum (art. , caput, da CF)."



Assim, ante o exposto, dou provimento ao recurso e reformo a r. sentença para deferir ao Autor os benefícios da justiça gratuita.





DA MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O d. Juízo" a quo "condenou as Reclamadas a pagarem honorários de sucumbência aos advogados do Reclamante no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação e condenou o Autor a pagar honorário à advogada das reclamadas também no percentual de 15% sobre o valor total e atualizado dos pedidos julgados improcedentes ou parcialmente procedentes na fundamentação.



Inconformadas, as partes recorrem.



As Reclamadas requerem a aplicação do art. 791-A da CLT e que parte dos créditos deferidos ao Reclamante seja reservada para o pagamento dos honorários sucumbenciais.



O Autor, por sua vez, seja afastada a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e, sucessivamente, que seja aplicado o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT.



Ao exame.



Tratando-se de ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais consoante nova redação do art. 791-A e parágrafos da CLT e não mais conforme as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329 do TST.

E o referido artigo celetista prevê, por sua vez, que são devidos honorários advocatícios de sucumbência no processo trabalhista, fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% do valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa.



No caso, como ambas as partes restaram sucumbentes, é devida a condenação tanto das Rés, quanto do Autor ao pagamento de honorários sucumbenciais, conforme deferido na origem.



Quanto ao percentual, no entanto, considerando que o juiz, ao fixar os honorários, deve observar o grau e zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 791-A, § 2º, da CLT), entendo que deve ser mantida a r. sentença que fixou que os honorários advocatícios devidos pelas Reclamadas serão calculados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação e que, por outro lado, os honorários sucumbenciais devidos pelo Reclamante devem corresponder a 5% dos pedidos julgados totalmente improcedentes.



Friso, por oportuno, que os honorários devidos pelo Autor não devem incidir na hipótese de acolhimento parcial do pedido, uma vez que a Lei nº 13.467/2017 não introduziu o pagamento de honorários em razão da sucumbência parcial, mas tão somente em virtude de sucumbência recíproca.



E, no mais, registro que a concessão do benefício da justiça gratuita ao Autor não implica isenção do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo a parte vencida ser condenada no pagamento das verbas, ficando, entretanto, suspensa a exigibilidade da obrigação quanto aos honorários advocatícios (art. 791-A, § 4º da CLT), caso não tenha o obreiro obtido créditos suficientes para arcar com as despesas.



Destaco, ademais, que na sessão de 26/10/2018 o Pleno deste Eg. Tribunal decidiu, por maioria, em sede de controle difuso, rejeitar a arguição e declarar a constitucionalidade da expressão" desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa ", presente no § 4º do art. 791-A da CLT, nos termos do voto do Exmo. Desor. Gentil Pio de Oliveira, redator designado para o acórdão (Processo ArgInc-0010504-15.2018.5.18.0000).



Nesse passo, o Reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, responde pelo pagamento de honorários sucumbenciais a que fora condenada, devendo, porém, ser observado o disposto no § 4º do art. 791-A acerca da suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência se, após a liquidação de sentença, restar constatado que o Autor não obteve em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar as despesas



Assim, reformo a r. sentença para fixar que os honorários advocatícios devidos pelo Reclamante correspondem a 5% dos pedidos julgados totalmente improcedentes.



Mantenho, porém, a condenação das Rés ao pagamento de honorários no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação.



Ante o exposto, nego provimento ao apelo das Reclamadas e dou parcial provimento ao recurso do Reclamante.





CONCLUSÃO
Conheço em parte do recurso manejado pelas Reclamadas e integralmente do recurso do autor, extingo o processo, sem resolução de mérito, quanto ao índice de correção monetária e, no mérito, nego provimento ao primeiro e dou parcial provimento ao segundo.



Custas inalteradas, porquanto compatíveis com o valor da condenação.



É o meu voto.



ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão
Acórdão ISTO POSTO, acordam os membros da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária virtual hoje realizada, prosseguindo no julgamento iniciado na sessão do dia 16.07.2020, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso das Reclamadas e integralmente do recurso do Reclamante, declarar extinto o processo quanto à correção monetária, sendo que os critérios de correção monetária serão definidos na fase de execução, conforme vier a ser decidido pelo STF, sem prejuízo da execução definitiva com correção pela TR, e, no mérito, negar provimento ao apelo patronal e dar parcial provimento ao apelo do obreiro, nos termos do voto da Relatora. Os Desembargadores Mário Sérgio Bottazzo e Rosa Nair da Silva Nogueira Reis ressalvaram entendimento pessoal acerca dos critérios de cálculo dos honorários de sucumbência devidos pelo trabalhador.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS (Presidente), MÁRIO SÉRGIO BOTTAZZO e SILENE APARECIDA COELHO. Presente na assentada de julgamento o d. representante do Ministério Público do Trabalho. Sessão de julgamento secretariada pela Chefe do Núcleo de Apoio à Terceira Turma, Maria Valdete Machado Teles.
Goiânia, 28 de agosto de 2020.




Assinatura
SILENE APARECIDA COELHO

Desembargadora Relatora
Disponível em: https://trt-18.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/933694612/rot-102289020195180018-go-0010228-9020195180018/inteiro-teor-933694630

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